1 – DISTINÇÃO ENTRE ATO ADMINISTRATIVO E FATO ADMINISTRATIVO

O ato administrativo é um ato jurídico, que por sua vez é uma espécie de Fato Jurídico.

Fatos jurídicos: São acontecimentos naturais ou decorrentes de conduta humana voluntária ou involuntária aos quais o direito imputa efeitos jurídicos, ou seja, criam, modificam ou extinguem relações jurídicas.

É necessário então distinguir atos jurídicos de fatos jurídicos. Atos jurídicos decorrem de ações humanas e os fatos jurídicos decorrem de acontecimentos naturais, que podem depender indiretamente do homem.

Da mesma forma entende Celso Antônio Bandeira de Mello:

                “Atos jurídicos são declarações, prescrições. O ato jurídico é uma pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Já o fato apenas ocorre.”

                Toda vez que um fato jurídico produzir efeitos no campo do direito administrativo, por exemplo,  a morte de um servidor público que, como decorrência, faz ocorrer a vacância do cargo, o cargo é declarado vago.

                O ato administrativo é gerado quando o administrador público, manifesta uma declaração de vontade em nome da administração pública. Caso essa declaração não esteja sob o regime jurídico público, este será um ato jurídico  que pode ser denominado “ato da administração”.

                Portanto o que distingue o ato administrativo dos demais atos jurídicos é a presença do administrador público utilizando-se das prerrogativas que a qualidade de administrador público lhe confere.

                O ato administrativo pode ser gerado de forma oral, escrita, expressada por mímica ou sinais convencionais. São considerados atos administrativos os silvos dos agentes de trânsito.

2 - Conceito de ato administrativo

Primeiramente, é importante salientar que a Administração Pública pratica diversos atos desprovidos das prerrogativas de Poder Público, estes são chamados de Atos da Administraçao. Citem-se, como exemplos, atos regidos pelo direito privado, atos de conhecimento, juízo ou valor, como as certidões, e atos puramente materiais da administração que envolvem apenas execução e se constituem em fatos administrativos.

A segunda consideração refere-se ao fato de que os atos administrativos são característicos do Poder Executivo, contudo, também são produzidos pelo poder Legislativo e Judiciário quando dispõem sobre o gerenciamento interno de seus interesses. Portanto,  os atos administrativo não são praticados somente pelo poder executivo, e nem todos os atos praticados por este são atos administrativos.

Não existe conceito atual de ato administrativo. Por esta razão, vários autores se valeram do conceito de ato jurídico do código civil de 1916 para extrair um conceito de ato administrativo. Sendo assim, o ato administrativo é aquele que declara com um fim imediato,a intenção de adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir atos e obrigações, com um fim público.

Caio Tácito, ao distinguir o ato administrativo de ato jurídico, sustenta que, enquanto no ato jurídico privado as razões que inspiram o autor, são em regra indiferentes à validade do ato, o mesmo não ocorre com  o ato administrativo. A validade de um ato administrativo engloba a finalidade legal do mesmo, caso a finalidade legal do ato não seja observada acarretará um vício , vicio este que pode ser denominado de desvio de finalidade ou desvio de poder.

3  - Elementos ou requisitos do ato administrativo

O ato administrativo é composto por elementos assemelhados aos do ato jurídico (art. 104, CC), mas concernentes ao direito administrativo, quais sejam: Competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

O agente capaz passa a ser o "agente competente" do direito administrativo. Competência deve ser entendida como parcela de atribuições conferida pela lei ao agente publico para prática do ato. Preliminarmente, têm competência para a prática de atos as pessoas políticas públicas: União, Estados, Municípios e Distrito Federal,  que a distribuem entre seus órgãos administrativos e, conseqüentemente, aos agentes destes. O agente em geral tem competência limitada pela lei ao exercício de determinada função pública.

                Em não havendo impedimento lega e não sendo exclusiva a competência, o agente pode transferir atribuições a subordinado hierárquico, gerando o que se denomina delegação de competência.  Pode ocorrer, também, que um agente hierarquicamente superior chame a si atribuições de subordinados, atitude denominada Avocação.

A distribuição de competência pode levar em conta vários critérios: Matéria, o território, o grau hierárquico, o tempo, o fracionamento do ato ou conjugação de vontades requerida para sua expedição, como no caso dos procedimentos administrativos ou de atos complexos. 

                Se o agente não detiver as atribuições para o ato ser praticado, sujeitar-se-á à invalidação do ato.

                Finalidade é o resultado que se pretende alcançar com a prática do ato. Todo ato administrativo deve ter finalidade publica, ou seja, deve ter um sentido voltado ao alcance de um fim público, do bem estar coletivo. Assim todos os atos administrativos devem ser expedidos em estrita vinculação á finalidade pública prevista expressa ou implicitamente na lei.

                No direito civil, a forma pode ser prescrita ou não vedada em lei. Já no direito administrativo, a forma dos atos escritos é sempre prevista em lei, pois tais atos são sempre formais. A forma representa o cumprimento das formalidades legais, o revestimento exterior do ato administrativo.

                Em regra o que se prevê é a forma escrita, por razões de segurança juridica. A lei pode prever que o ato obedeça a forma de decreto, portaria, resolução e outras. Entretanto, conforme anteriormente observado , os atos administrativos podem ser expressos na forma oral, por gestos, sinais e apitos. Também constitui forma do ato a motivação, ou seja, a exposição  dos fatos e do direito que ensejaram a prática do ato.

                A desobediência à forma, como, por exemplo, decreto para instaurar licitação e edital para veicular a declaração de utilidade pública de determinado bem, invalida o ato administrativo, sem possibilidade de convalidá-lo.

                O motivo assemelha-se ao tipo do direito penal . Consiste na compatilização do fato com o direito.

                O motivo se traduz nas circunstâncias de fato e nos elementos de direito que provocaram a produção do ato. Ele sempre é de suma importancia, notadamente no processo administrativo.

                É indispensável que não se confunda o motivo com motivação, pois, conforme visto, a motivação faz parte da forma do ato, consistindo na declinação das razões do ato, evidenciando por escrito os pressupostos de fato existentes e sua relação com o ato praticado.

                Em regra todos os atos administrativos devem ostentar um motivo, sejam eles vinculados ou discricionários, principalmente estes últimos. A presença do motivo é granantia de legalidade, permitindo e facilitando o controle do ato. Ausente o motivo, o ato pode ser considerado inválido, salvo se a lei dispensar ou se for incompatível com a sua natureza. Excepcionalmente, se o ato não motivado for vinculado e sendo possível demonstrar, de forma objetiva, que o motivo do ato preexistia, o vício pode ser sanado.

O objeto do ato administrativo é o efeito jurídico a ser alcançado com a realização deste, que se pode traduzir, por exemplo, em: adquirir, modificar, realizar, criar, comprovar algo. Os atos jurídicos, bem como, os atos administrativos pressupõem a produção de efeitos jurídicos, que se traduzem no objeto de emanação do ato.

O objeto do ato administrativo deve ser lícito e vinculado ao princípio da legalidade; possível, isto é, realizável no mundo dos fatos e do direito ; certo, quanto ao destinatário, efeitos, tempo e lugar; deve ainda ser moral e dirigido a um fim público.

4 - CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Serão analisadas aqui apenas as classificações que possuem alguma utilidade. 

A classificação mais importante é a que se refere à formação do ato. O ato pode ser:

Simples: Emana da vontade de um só órgão ou agente público. Basta uma única vontade para que o ato se concretize, mesmo em caso de ser emanado por órgão colegiado, o ato será simples, pois a decisão é única. Exemplo: uma nomeação pelo presidente da república.

Complexo: É aquele que resulta da conjugação ou somatória de vontades de dois ou mais agentes ou órgãos públicos singulares ou colegiados. O exemplo clássico é a nomeação de ministro para o Supremo Tribunal Federal, que se dá mediante a aprovação do senado e a nomeação do Presidente da República.

Composto: Resulta da manifestação de vontade de um só órgão ou agente público, mas que depende, para sua exequibilidade, de uma verificação ou diligência por parte de outro órgão ou agente. Exemplo: a nomeação do presidente da FUNAI, que é nomeado pelo Presidente da República, mas necessita da assinatura conjunta do Ministra da Justiça.

Em geral, os atos que necessitam de parecer, visto, autorização, aprovação, homologação são atos compostos.

                Os atos também podem ser classificados quanto ao espaço de atuação, podendo ser vinculados ou  discricionários.

Atos Vinculados: são aqueles praticados sem margem de atuação do agente público, pois a lei tipificou o único comportamento diante de uma hipótese concreta, assim como todos os requisitos e procedimentos para a edição do ato. A ação do agente fica adstrita à lei, que é requisito indispensável para a validade do ato. Exemplos: Aposentadoria a pedido por tempo de contribuição.

Atos discricionários: São aqueles praticados no exercício da competência discricionária, ou seja, aquela que regula a matéria, apresenta algumas condições e possibilidades, mas confere uma margem de atuação ao agente publico, que atua segundo os critérios de oportunidade e conveniência. Exemplo: Nomeação pelo Presidente da República de Ministro de Estado, a lei faculta ao presidente a escolha, dentre pessoas que reúnam os requisitos para a investidura.

                Quanto aos efeitos os atos podem ser internos ou externos. A importância deste critério reside na publicidade dos atos.

Atos Internos: São aqueles que repercutem no âmbito interno da administração, entre seus órgãos e agentes. Estes atos não dependem de publicação para produzir seus efeitos, basta a cientificação dos destinatários. Exemplos: Portaria que institui comissão de servidores para avaliação dos demais.

Atos Externos: São aqueles geradores de efeitos que atingem terceiros distintos da administração, seus órgãos ou agentes. Contudo nada impede que os efeitos alcancem também órgãos ou servidores desde que alcancem se destinem a terceiros. Estes atos requerem , necessariamente, publicidade para produção dos efeitos. Exemplo: decreto que disciplina a coleta de lixo.

                Quanto aos destinatários os atos podem ser classificados em individuais ou gerais.

Atos gerais: São os atos expedidos sem destinatários determinados, abrangendo todos aqueles que se encontrem na situação que ele prevê e produzindo-lhes efeitos. São atos de comando abstrato e impessoal. Eles são atos normativos ou ordinatórios praticados pela administração, como regulamentos, portarias, resoluções, circulares, deliberações e regimentos.

Se o ato geral for de efeitos externos, dependerá de publicação para produzir seus efeitos jurídicos. De regra deve ocorrer em órgão oficial, mas, de acordo com as características dos municípios, pode ser dado a conhecer pela imprensa local ou mediante afixação de cópia em locais públicos.

Atos individuais: Dirigem-se a destinatários determinados, aos quais se restringem os efeitos jurídicos. Se produzirem efeitos externos, necessitam de publicação. Poder ser exemplificados a partir do decreto de desapropriação, nomeação, exoneração e outros.

5 – MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

O mérito para o direito administrativo, diferentemente do mérito processual, é a valoração dos critérios de oportunidades, conveniência e justiça, para a realização do ato. Portanto, ele só ocorre nos atos discricionários, isto é, quando o legislador deixa lacunas na lei que devem ser supridas pela valoração que o administrador atribuir àqueles critérios. 

6. Atributos do ato administrativo

Quando falamos em atributos dos atos administrativos estamos nos referindo às qualidades que são próprias dos todos ou de alguns atos administrativos que os tornam diferentes dos atos jurídicos, esses atributos são divididos em 3, são eles:

-Imperatividade: esse atributo impõe irrestrita obediência aos atos administrativos, independente da concordância. Ou seja a administração publica tem que impor comportamentos a seus órgãos, agentes e terceiros. A imperatividade não se encontra em todos os atos administrativos, apenas em alguns.

- Presunção de legitimidade: esse atributo é comum a todos os atos administrativos. A ideia aqui é a presunção iuris tantum (tanto que de direito), em outras palavras, presume-se que o ato se encontra em conformidade com o direito até que se prove o contrario. Mas a quem compete essa prova? Ao impugnante.

Esse atributo decorre do principio da legalidade. É por causa da presunção de legitimidade, que por exemplo, a CF prevê no seu artigo 19, II, que não pode a União, os Estados e os Municípios recusarem fé as documentos públicos.

- Autoexecutoriedade: é uma qualidade de certos atos administrativos, afim de que esses tenham uma execução direta e imediata pela administração pública sem a intervenção do judiciário. Esses atos podem submeter alguém a uma obrigação de fazer ou de não fazer. Se fosse um particular, esse teria que provocar o poder judiciário para alcançar o mesmo objetivo, mas a administração faz isso de maneira direta e imediata. Um exemplo de autoexecutoriedade seria a interdição de uma obra publica pelo Poder Público Municipal.

Essa autoexecutoriedade tem que ser prevista em lei ou poderá ser manejada quando se tratar de medida urgente que se não fosse adotada geraria prejuízos para o interesse público. No entanto a autoexecutoriedade não proíbe que a pessoa que se sentir lesada busque seus direitos no poder judiciário.

7. Espécies de atos administrativos

As espécies de atos administrativos são divididos em:

- Normativos:  fazem emanar um comando geral, são leis em sentido material, mas não em sentido formal, uma vez que se submetem ao procedimento formal de elaboração administrativa. Exemplos, decretos, resoluções, provimentos e regimentos.

-Ordinatórios: tem como objetivo dispor quanto a estrutura interna da administração pública e quanto a atuação funcional de seus agentes.  Alguns exemplos são a instrução, circulares, avisos, ofícios, ordens de serviço, despachos e portarias.

- Enunciativos: eles tem a missão de enunciar uma situação já preexistente no âmbito administrativo, mas sem qualquer manifestação  de vontade por parte da administração pública, ou seja irão se limitar apenas a atestar um determinado fato, atestar ou certificar alguma coisa, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto. Exemplos disso são os pareces, certidões.

- Punitivos: diz respeito a possibilidade da administração publica sancionar condutas. São aplicados nos casos em que ha transgressão de disposições legais, regulamentares, ou ordenatórias que redundem em atingir serviços públicos ou bens públicos. Normalmente são originarias do poder hierárquico, dos agentes para atingir os particulares ultrapassando a esfera da administração em caso de previsão legal. Exemplos, multas, apreensão de mercadorias, destruição de coisas.

- Negociais= retratam um negocio jurídico, entre a Administração Publica e um particular, ou ate mesmo um órgão integrante da sua estrutura. Ocorre quando a administração publica manifesta uma vontade que coincidem com a pretensão da outra parte, ambos visando uma finalidade. No entanto essa espécie continua na esfera dos atos unilaterais, não podendo ser vista portanto como um contrato. São atos que geram direitos e obrigações para as partes. Exemplos : licenças, alvarás, homologações, dispensas e autorizações.

8. Perfeição, validade e eficácia dos atos administrativos

Um ato administrativo é considerado perfeito quando este obedeceu ao principio da legalidade em sentido estrito. Já a validade vai alem da perfeição, pois para que um ato administrativo seja considerado valido, este deve não apenas estar em consonância com a lei e sim com o direito como um todo. As vezes um servidor publico pratica um ato que está em conformidade com a lei, o que torna este ato perfeito, no entanto ele desvia da finalidade para qual foi executado, indo contra o principio da finalidade administrativa, portanto será considerado invalido. Com isso chegamos a conclusão de que nem todo ato administrativo perfeito pode ser considerado válido.

E quanto a eficácia? Quando um ato administrativo pode ser considerado eficaz?

Um ato administrativo pode ser considerado eficaz quando este produz efeitos no mundo jurídico e fático. Um eficaz pressupõe dinâmica, produção de efeitos constatada.  Um ato válido pode as vezes não ser eficaz, como quando um servidor publico que passou num concurso publico e foi nomeado não comparece para tomar posse do cargo. O ato foi feito de maneira válida porém não eficaz.

9. Desfazimento dos atos administrativos

Os atos administrativos inconvenientes, inoportunos, ilegais ou ilegítimos não precisam permanecer no mundo jurídico, eles podem ser tirados do mundo jurídico através da revogação ou anulação. Esse controle será feito de maneira interna ou externa. Interna seria pela própria administração publica e externa, pela poder judiciário.

Vejamos um esquema que facilitara a distinção entre revogação e anulação:

Observando o esquema podemos entender algumas diferenças e em quais casos será aplicada a revogação ou a anulação.

A Revogação, é sempre privativa da Administração o que implica em dizer que somente ela poderá revogar um ato administrativo, que ira se basear nos critérios de conveniência ou oportunidade, ou seja um ato até poderá ser válido mas a administração publica poderá tira-lo do mundo jurídico com base nesse critério. E após revogado o ato terá efeitos ex-nunc ou seja, não retroage, surtindo efeitos da revogação para frente. No a revogação enfrenta algumas limitações já que só podem ser revogados atos discricionários. Não podendo ser revogado atos que resultaram de direitos adquiridos como dispõe a súmula 473 do STF. Assim como também não podem ser revogados atos declarados irrevogáveis, como por exemplo, certidões e declarações.

Já a anulação, poderá ser feita tanto pela administração quanto pelo poder judiciário, e atacará os atos considerados ilegais. Terá efeito ex-tunc ou seja retroage, desde à época da edição do ato invalidado, atingindo suas eventuais consequências passadas, presentes e futuras. A administração ciente da ilegalidade do ato que editou tem o dever de anulá-lo, salvo nas hipóteses de convalidação. A anulação poderá abranger atos tanto discricionários quanto vinculados, e o judiciário também poderá anular tanto os discricionários quanto os vinculados, no entanto não entrará no mérito, o judiciário tem o dever de anular.

Há hipóteses em que se aplicara a chamada convalidação do ato administrativo, que ocorre quando nota-se que o desfazimento de um ato ilegal causaria mais prejuízos ao destinatário do ato e ao interesse publico, a administração vai buscar retificar os vícios, mas isso só se justifica em conseqüência de relevante interesse publico e quando o vicio for reversível; se irreversível, o ato deve ser anulado.

Atenção não confunda: